Luật Xây dựng

File đính kèm

  • Tải về BÁO CÁO RÀ SOÁT VĂN BẢN PHÁP LUẬT – LUẬT XÂY DỰNG

BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT XÂY DỰNG NĂM 2003

LS Mai Lương Việt  - Giám đốc Công ty Luật TNHH Việt và Cộng sự - Trưởng nhóm nghiên cứu

Danh mục các văn bản pháp luật được dẫn chiếu tại Báo cáo rà soát

1).           Luật xây dựng số 16/2003/QH11 năm 2003

2).           Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 năm 2005

3).           Luật đầu tư số 59/2005/QH11 năm 2005

4).           Luật số 38/2009/QH12 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009

5).           Luật Kinh doanh bảo hiểm số 24/2000/QH11 năm 2000

6).           Nghị định 12/2009/NĐ-CP của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình

7).           Nghị định 48/2010/NĐ-CP của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng

8).           Nghị định 85/2009/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng

9).           Nghị định 23/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt các vi phạm hành chính trong lĩnh vực xây dựng

10).       Quyết định 71/2010/QĐ-TTg ngày 9-11-2010 ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư

11).       Quyết định số 957/2009/BXD ngày 29 tháng 9 năm 2009 của Bộ Xây dựng về việc Công bố Định mức chi phí quản lý dự án và tư vấn đầu tư xây dựng công trình

12).       Thông tư số 86/2011/TT-BTC qui định về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp thuộc nguồn ngân sách nhà nước

A. TIÊU CHÍ RÀ SOÁT

STT

Tiêu chí

Các nội dung cụ thể

1

Tính minh bạch

- Rõ ràng về hình thức:

+ Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không?

+ Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không?

- Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp:

+ Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không?

+ Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không?

- Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?

2

Tính thống nhất

- Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không?

- Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác không?

- Có tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia không?

3

Tính hợp lý

- Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không?

-  Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không?

-  Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, về nguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không?

-  Có phân biệt đối xử không?

4

Tính khả thi

- Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không?

- Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực).


B. KẾT QUẢ RÀ SOÁT

PHẦN I - RÀ SOÁT, ĐÁNH GIÁ VÀ KHUYẾN NGHỊ CỤ THỂ VÀO TỪNG VẤN ĐỀ, THEO CÁC TIÊU CHÍ THỐNG NHẤT

STT

Vấn đề

Quy định liên quan

Tiêu chí bị vi phạm

Phân tích vấn đề

1      

Qui định về phạm vi điều chỉnh của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng

-       Luật Xây dựng

-       Điều 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

-       Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính minh bạch

Tính khả thi

Luật xây dựng là một trong những luật được ban hành sớm vào năm 2003 cùng thời gian với Luật đất đai (sửa đổi) với phạm vi điều chỉnh rất rộng. Sau khi các luật có liên quan khác được ban hành, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng vẫn có nhiều qui định chi tiết bao trùm cả các hoạt động có liên quan tới hoạt động xây dựng nhưng thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác như quy hoạch xây dựng, đầu tư xây dựng, giải phóng mặt bằng xây dựng, khiến xẩy ra tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn với nhiều luật khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật qui hoạch đô thị, Luật đất đai…

Luật xây dựng và nhiều văn bản pháp luật quan trọng về đầu tư xây dựng có xu hướng quá tập trung vào việc điều chỉnh các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm trên 30% tổng mức đầu tư, ví dụ:

*      Liên quan tới hợp đồng trong hoạt động xây dựng: Nghị định 48/2010/NĐ-CP chỉ quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên và chỉ được áp dụng (bắt buộc) đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên. Đối với các dự án không sử dụng vốn nhà nước  hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư, việc áp dụng Nghị định này không có tính bắt buộc và Chính phủ chỉ khuyến khích các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng áp dụng các quy định của Nghị định nêu trên (Điều 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP).

*      Liên quan tới quản lý dự án đầu tư xây dựng: Theo qui định tại Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP, nhà nước quản lý ở các mức độ khác nhau các dự án có sử dụng vốn nhà nước (bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước). Đối với các dự án sử dụng vốn khác, bao gồm cả vốn tư nhân, chủ đầu tư tự quyết định hình thức và nội dung quản lý dự án. Đối với các dự án sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốn khác nhau thì các bên góp vốn thoả thuận về phương thức quản lý hoặc quản lý theo quy định đối với nguồn vốn có tỷ lệ phần trăm (%) lớn nhất trong tổng mức đầu tư.

Trong khi nước ta đang nỗ lực xây dựng một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần, việc tiếp tục có các qui định về quản lý đầu tư xây dựng với phạm vi điều chỉnh dành riêng cho các dự án có vốn Nhà nước như trên đang gây ra tình trạng kém minh bạch và rất khó thực hiện cho cả cơ quan quản lý nhà nước và các doanh nghiệp. Thưc tế là Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng vẫn còn quá tập trung vào mục tiêu quản lý hành chính mang đặc tính của thời kỳ còn bao cấp, chưa chú trọng tới khía cạnh quản lý có tính thị trường trong lĩnh vực xây dựng.

Khi bản thân khái niệm “vốn nhà nước” đã phức tạp và trong nhiều trường hợp khó xác định rõ ràng, các qui định tùy nghi hoặc chỉ có tính chất khuyến khích áp dụng cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư gây ra khó khăn không chỉ cho các dự án có vốn hỗn hợp mà cả cho các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước. Trên thực tế, trong rất nhiều trường hợp, chủ đầu tư và các bên có liên quan lúng túng không biết là sẽ áp dụng hệ thống văn bản pháp luật nào.

Khuyến nghị:

a).           Chúng tôi kiến nghị rà soát lại phần phạm vi điều chỉnh của Luật xây dựng theo hướng các nội dung đã được điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật qui hoạch đô thị, Luật đất đai … thì không để lại trong Luật xây dựng nữa nhằm đảm bảo tính minh bạch và thống nhất, loại bỏ tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật.

b).           Về dài hạn, các cơ quan lập pháp và các nhà làm chính sách nên có một chương trình xây dựng hệ thống pháp luật kinh tế tiến bộ, thống nhất, đưa ra mục đích lập pháp và phạm vi điều chỉnh cụ thể cho từng luật, dự kiến lịch soạn thảo, phân công soạn thảo rõ ràng giữa các cơ quan nhà nước có liên quan để có thể từng bước thực hiện chương trình. Để đạt được mục tiêu nêu trên, việc tham khảo kinh nghiệm quốc tế, kinh nghiệm của các nước đã có hệ thống pháp luật tiên tiến hơn là rất cần thiết.

c).           Trước mắt, cần tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng thống nhất và minh bạch, có phạm vi điều chỉnh bao quát tất cả các dự án đầu tư xây dựng, không phân biệt nguồn gốc vốn với tiêu chí tập trung chủ yếu vào mục đích quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng hơn là mục đích đảm bảo quyền lợi của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu vốn, chú trọng cả tới khía cạnh quản lý thị trường trong lĩnh vực xây dựng. Về nội dung hướng dẫn thi hành Luật xây dựng, cần có hướng dẫn rõ ràng hơn về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước  hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư.

2      

Thiếu quy định pháp luật hướng dẫn thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO trong hoạt động dịch vụ xây dựng

-       Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng

-       Các cam kết của Việt Nam với WTO

Tính thống nhất

Luật xây dựng ban hành năm 2003, còn các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO có hiệu lực sau đó từ nhiều năm nay. Tuy nhiên, hiện vẫn chưa có các quy định cụ thể mang tính pháp luật liên quan tới hoạt động cung cấp dịch vụ xây dựng theo cam kết trong WTO.

Bộ xây dựng mới có công văn số 758/BXD-HTQT ngày 7-5-2010 về Danh mục đề xuất áp dụng trực tiếp cam kết trong WTO thuộc lĩnh vực xây dựng. Việc thiếu các qui định cụ thể hướng dẫn thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO trong hoạt động dịch vụ xây dựng đang gây ra nhiều khó khăn lúng túng cho các doanh nghiệp và cả các cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực này, đặc biệt là trong trường hợp có sự tham gia của các doanh nghiệp hay cá nhân các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài.

Khuyến nghị:

1).           Cần nhanh chóng đưa ra các qui định hướng dẫn thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO liên quan tới hoạt động xây dựng theo hướng tại Luật xây dựng chỉ cần nêu các nguyên tắc thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO, hướng dẫn thực hiện chi tiết được qui định tại các văn bản dưới luật.

2).           Cần lưu ý là việc ban hành các qui định hướng dẫn thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO cần lưu ý tới khía cạnh bảo vệ một cách khéo léo quyền lợi của các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế và mở cửa thị trường nội địa.

3      

Quy định pháp luật về đầu tư xây dựng theo hình thức hợp tác công tư  (PPP)

-       Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng

-       Quyết định 71/2010/QĐ-TTg ngày 9-11-2010

Tính thống nhất

Quyết định 71/2010/QĐ-TTg ngày 9-11-2010 ban hành “Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư” để thực hiện một số dự án, tạo cơ sở để tiếp tục hoàn thiện cơ chế chính sách và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công – tư.

Hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công – tư đang bắt đầu được thực hiện theo hình thức thí điểm. Luật xây dựng và các văn bản trong lĩnh vực xây dựng hiện chưa có các qui định cần thiết liên quan tới hoạt động xây dựng theo hình thức đối tác công – tư. Sự thiếu hụt này đang và sẽ gây ra các khó khăn và trở ngại cho việc triển khai hình thức đầu tư mới này.

Khuyến nghị:

Cần nhanh chóng xem xét bổ sung các qui định về quản lý Nhà nước về xây dựng liên quan tới hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công – tư vào các văn bản pháp luật trong lĩnh vực xây dựng.

4      

Qui định về sử dụng một số thuật ngữ và khái niệm

-       Luật xây dựng

-       Nghị định 12/2009/NĐ-CP

-       Nghị định 48/2010/NĐ-CP

Tính minh bạch

Tính thống nhất

Hiện có nhiều thuật ngữ hay khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng không nhất quán và không phù hợp với thông lệ quốc tế. Ví dụ:

*      Khoản 16 Điều 3 Luật xây dựng sử dụng thuật ngữ "Báo cáo đầu tư xây dựng công trình" trong khi các thuật ngữ sử dụng trong các luật khác của Việt Nam cũng như tập quán quốc tế là "Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (PFS)" là bước nghiên cứu trước khi lập "Báo cáo nghiên cứu khả thi (Feasibility Study)”.

*      Khoản 18 Điều 3 Luật Xây dựng sử dụng thuật ngữ "Báo cáo kinh tế - kỹ thuật xây dựng công trình" áp dụng cho những dự án đầu tư xây dựng công trình rút gọn. Các văn bản pháp luật khác của Việt Nam và tập quán quốc tế không phân biệt quy mô lớn nhỏ đều gọi là "Dự án đầu tư (Investment Project)".

*      Điều 54 Luật Xây dựng, Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP sử dụng các thuật ngữ như "thiết kế cơ sở", “thiết kế kỹ thuật”, thiết kế bản vẽ thi công” trong khi theo tập quán quốc tế các thuật ngữ như “thiết kế định hướng”, “thiết kế sơ bộ (Concept Design)”, “thiết kế kỹ thuật tổng thể (FEED) được sử dụng rộng rãi.

Một số văn bản pháp luật (ví dụ Nghị định 12/2009/NĐ-CP và Nghị định 48/2010/NĐ-CP) đã từng bước chấp nhận việc sử dụng các thuật ngữ theo thông lệ quốc tế có tính tương đương với thuật ngữ dùng tại văn bản của Việt Nam như Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (tương đương với Báo cáo đầu tư xây dựng công trình), Báo cáo nguyên cứu khả thi (tương đương với Dự án đầu tư xây dựng công trình). Nghị định 12/2009/NĐ-CP cũng đã qui định người quyết định đầu tư có thể quyết định các bước thiết kế khác theo thông lệ quốc tế.

Tuy nhiên, các thay đổi này mới ở bước đầu và có tính tạm thời. Sự không minh bạch, thiếu thống nhất liên quan tới việc sử dụng cùng lúc các khái niệm khác nhau và không hoàn toàn tương đương tại các văn bản pháp qui gây ra rất nhiều khó khăn cho hoạt động của các tổ chức, cá nhân có liên quan cũng như cho công tác quản lý nhà nước.

Khuyến nghị:

(1).        Về lâu dài, cần rà soát, chỉnh sửa các thuật ngữ và khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng cho thống nhất và phù hợp với tập quán quốc tế cũng như phù hợp với các văn bản pháp luật  khác của Việt Nam để đưa vào các văn bản qui định về việc sử dụng thuật ngữ chuẩn.

(2).        Trước mắt, khi chưa có được hệ thống thuật ngữ và khái niệm thống nhất, nên sớm có văn bản hướng dẫn về việc sử dụng các "thuật ngữ tương đương" trong lĩnh vực đầu tư xây dựng.

5      

Qui định về khái niệm "Vốn nhà nước"

-       Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu

-       Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

-       Khoản 1 Điều 1 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

Tính minh bạch

Vốn nhà nước đang được sử dụng như một trong các tiêu chí quan trọng để xác định phạm vi áp dụng của các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư và xây dựng, ví dụ:

*      Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP qui định nhà nước quản lý ở các mức độ khác nhau các dự án có sử dụng vốn nhà nước  (bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước).

*      Nghị định 48/2010/NĐ-CP được áp dụng (bắt buộc) đối với các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên trên lãnh thổ Việt Nam.

Hiện nay, khái niệm “vốn nhà nước” được hiểu là bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các vốn khác do Nhà nước quản lý (Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu). Khái niệm “các vốn khác do Nhà nước quản lý” chưa được xác định rõ ràng.

Trước năm 2006 (trước khi có Luật Đấu thầu) vốn vay thương mại theo lãi suất thị trường của các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp cổ phần có phần vốn nhà nước tham gia hoặc liên doanh giữa doanh nghiệp nhà nước với các đối tác không phải là nhà nước .. cũng được coi là vốn nhà nước. Hiện không rõ liệu vốn vay thương mại như trên có còn được coi là vốn nhà nước không. Sự không rõ ràng này gây khó khăn và phức tạp cho việc áp dụng qui định của pháp luật đối với các dự án đầu tư có các khoản vốn vay thương mại.

Khuyến nghị:

(1).        Cần có qui định chi tiết và cụ thể hơn về khái niệm “vốn nhà nước”, trong đó có khái niệm “các vốn khác do Nhà nước quản lý” nêu tại Điều 4 Luật Đấu thầu.

(2).        Nên coi vốn vay thương mại theo lãi suất thị trường của các doanh nghiệp có từ 30% vốn nhà nước trở lên là vốn nhà nước.

6      

Qui định về khái niệm “Chủ đầu tư xây dựng công trình”

-       Khoản 21 Điều 3 Luật Xây dựng

-       Điều 12 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

-       Khoản 11 Điều 3 Luật Đầu tư Luật đầu tư

Tính thống nhất

Tính hợp lý

Khoản 21 Điều 3 Luật Xây dựng quy định: “Chủ đầu tư xây dựng công trình là người sở hữu vốn hoặc là người được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình”.

Khái niệm nêu trên khác với khái niệm chủ đầu tư được quy định tại Khoản 11 Điều 3 Luật Đầu tư theo đó: “Chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân sở hữu vốn hoặc người thay mặt chủ sở hữu hoặc người vay vốn và trực tiếp quản lý, sử  dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư”.

Hai khái niệm nêu trên thực chất để xác định một chủ thể là chủ đầu tư nhưng lại được qui định khác nhau trên hai luật gây nên các khó khăn khi áp dụng.

Khái niệm được sử dụng tại Luật đầu tư hiện có phạm vi bao quát rộng hơn và phản ánh sát thực hơn bản chất của khái niệm theo các tiêu chí đang được áp dụng cho việc quản lý các dự án đầu tư xây dựng, nhất là các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn Nhà nước.

Khuyến nghị:

Cần bỏ khái niệm chủ đầu tư xây dựng công trình trong Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng (như Nghị định 12/2009/NĐ-CP) và sử dụng thống nhất khái niệm chủ đầu tư nêu tại Luật Đầu tư hoặc sửa lại khái niệm tại Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn Luật xây dựng theo khái niệm nêu tại Luật đầu tư.

7      

Qui định liên quan tới thuật ngữ “Thiết kế cơ sở”

-       Nghị định 12/2009/NĐ-CP

-        Điều 2 Nghị định  48/2010/NĐ-CP

Tính hợp lý

Tính khả thi

"Thiết kế cơ sở" là một thuật ngữ được sử dụng tại Việt Nam (Điều 54 Luật Xây dựng, Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP) trong khi theo tập quán quốc tế thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trong trường hợp này là “thiết kế sơ bộ”.

Luật Xây dựng qui định nội dung “thiết kế cơ sở” chi tiết hơn nội dung "thiết kế sơ bộ" theo thông lệ quốc tế nhằm phục vụ cho yêu cầu quản lý của cơ quan Nhà nước. Tuy nhiên thực tế đã chứng minh trong giai đoạn lập dự án mà đã yêu cầu phải có ngay thiết kế mang tính chi tiết là rất khó khăn, đôi khi không thể thực hiện cho chủ đầu tư và các tổ chức tư vấn lập dự án do ở giai đoạn này một thiết kế chi tiết như vậy có thể chưa thực sự cần thiết đối với chủ đầu tư hoặc chưa có đủ dữ liệu cần thiết để lập một thiết kế như vậy.

Các khó khăn nêu trên là có thật và nhiều trường hợp chủ đầu tư và tổ chức tư vấn phải lập thiết kế cơ sở có tính hình thức, tạm thời chỉ để đáp ứng qui định của pháp luật về mặt thủ tục. Sự bất hợp lý này cũng là nguyên nhân có thể làm nảy sinh nhiều tiêu cực trong quản lý nhà nước.

Khuyến nghị:

Cần xem xét chỉnh sửa hoặc có hướng dẫn cụ thể để giảm thiểu những yêu cầu không thực sự cần thiết hoặc thực tế khó có khả năng thực hiện đối với bước lập “thiết kế cơ sở” theo qui định hiện nay.

8      

Qui định liên quan tới việc quản lý các dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu

Điểm a) Khoản 1 Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính minh bạch

Điểm a) Khoản 1 Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP qui định: "Đối với dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư là một trong các cơ quan, tổ chức sau: Bộ, ...cơ quan cấp Bộ ….. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh... và doanh nghiệp nhà nước".

Thực tế cho thấy, trong trường hợp liên quan tới các dự án công cộng (Public Work), việc để các tổ chức quản lý nhà nước làm chủ đầu tư các dự án là mâu thuẫn với qui định của nhiều định chế tài chính quốc tế như WB, ADB...vì trong các quy chế cho vay của các tổ chức này thường ghi "Các nhà thầu thuộc bên vay (Chủ đầu tư, Chủ sở hữu) không được tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án đi vay đó". Vì vậy nếu cơ quan cấp Bộ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh mà làm Chủ đầu tư các dự án đó thì các doanh nghiệp tư vấn, xây dựng do các Bộ và Ủy ban nhân dân này thành lập sẽ không được tham gia đầu thầu gói thầu đó (nguyên tắc chống khép kín trong đấu thầu).

Khuyến nghị:

(1).        Cần thực hiện nguyên tắc: tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng chủ đầu tư, chủ sở hữu của các cơ quan quản lý (trừ các dự án xây dựng cơ sở vật chất phục vụ cho chính bộ máy quản lý nhà nước như trụ sở cơ quan, các đề án cải cách hành chính mà các đơn vị này được thụ hưởng bằng vốn ngân sách hoặc các nguồn vốn tương tự khác).

(2).        Giải pháp khắc phục cho tồn tại hiện nay là thành lập ra các tổ chức (kể cả hình thức các Ban quản lý dự án hiện nay) giao cho các tổ chức này chức năng đại diện chủ đầu tư và chịu sự giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước (các cơ quan cấp Bộ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh).  Với giải pháp này sẽ minh bạch hóa mối quan hệ giữa tổ chức quản lý nhà nước giữ quyền kiểm soát đối với các Chủ đầu tư là người bị kiểm soát; phù hợp với công cuộc chống tham nhũng đồng thời phù hợp với tập quán quốc tế về quản lý đầu tư.

9      

Qui định liên quan tới việc quản lý các dự án do Bộ trưởng, Chủ tịch UBND các cấp quyết định

Điểm b) Khoản 1 Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính hợp lý

Tính khả thi

Điểm b) Khoản 1 Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP qui định: "Đối với dự án do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan cấp Bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân các cấp quyết định đầu tư, chủ đầu tư là đơn vị quản lý, sử dụng công trình ".

Nghị định 12/2009/NĐ-CP cũng đã có qui định: Trong trường hợp đơn vị quản lý, sử dụng công trình không đủ điều kiện làm chủ đầu tư thì người quyết định đầu tư có thể giao cho đơn vị có đủ điều kiện làm chủ đầu tư. Tuy nhiên, do qui định nêu trên chưa rõ ràng, việc triển khai qui định này trên thực tế trong nhiều trường hợp đã phát sinh vấn đề khi đơn vị quản lý, sử dụng công trình không đủ năng lực làm chủ đầu tư nhưng vì các lý do khác nhau vẫn được chỉ định làm chủ đầu tư và trực tiếp tiến hành việc quản lý dự án đầu tư xây dựng.

Ngoài ra, cần ghi nhận là trên thực tế, việc thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý các dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn là thiếu tính khả thi.

Khuyến nghị:

Liên quan tới việc quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, nên có qui định rõ ràng nhằm phân biệt 2 loại chủ đầu tư như sau:

- Loại thứ nhất: là các chủ đầu tư có chuyên môn nghề nghiệp như các đơn vị thuộc các ngành giao thông, xây dựng, công nghiệp, thủy lợi (nông nghiệp). Các chủ đầu tư này có thể trực tiếp được quản lý dự án thông qua hình thức lập ra các ban quản lý dự án chuyên nghiệp (như hiện đã hình thành).

-       Loại thứ hai: là các chủ đầu tư không có chuyên môn về đầu tư xây dựng công trình như các đơn vị hoạt động trong lĩnh vực giáo dục, y tế, văn hóa, phát thanh truyền hình, các cơ quan hành chính sự nghiệp.... Với các chủ đầu tư này nên áp dụng hình thức đi thuê các tổ chức tư vấn thực hiện quản lý dự án (hiện đã có đơn vị thực hiện nhưng chưa phổ biến) hoặc thành lập các Ban quản lý dự án chuyên nghiệp theo khu vực để quản lý dự án. Không nên để lãnh đạo các đơn vị một số ngành nghề đặc thù như hiệu trưởng trường học, giám đốc bệnh viện... tham gia quản lý dự án như hiện nay để họ có điều kiện thực hiện nhiệm vụ xã hội mà ngành nghề đã quy định cho họ. Ở phần này, Chính phủ nên có hướng dẫn chi tiết hơn cho trường hợp quản lý những dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn, không có điều kiện thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý dự án.

10  

Quy định về điều chỉnh Dự án đầu tư xây dựng công trình

Khoản 2 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Luật số 38/2009/QH12) sửa đổi Điều 40 Luật Xây dựng

Tính minh bạch

Tính thống nhất

Khoản 2 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản quy định: các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên được điều chỉnh dự án trong một số trường hợp.

Quy định trên đây chưa rõ ràng và có thể được hiểu theo hai cách khác nhau như sau:

*      Cách hiểu thứ nhất: Chỉ các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên mới được điều chỉnh dự án tức là các dự án còn lại không được điều chỉnh. Cần lưu ý ở đây là Điều 40 chưa sửa đổi của Luật Xây dựng không có nội dung phân biệt dự án có vốn nhà nước 30% trở lên như vậy.

Nếu cách hiểu như trên là đúng, qui định như vậy chưa bảo đảm tính hợp lý và công bằng giữa các dự án có vốn nhà nước 30% trở lên và các dự án khác. Ngoài ra, quy định như vậy chưa thống nhất với quy định tại Điều 51 Luật Đầu tư về điều chỉnh dự án đầu tư, theo đó, chủ đầu tư (không cần điều kiện có vốn nhà nước 30% trở lên hay không) có quyền điều chỉnh dự án khi có nhu cầu và phải thực hiện một số thủ tục để cơ quan quản lý biết về sự điều chỉnh dự án.

*      Cách hiểu thứ hai: việc điều chỉnh các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% không phải theo qui định nêu tại Điều 40 (đã sửa đổi), tức là Điều 40 không điều chỉnh vấn đề này. Nếu hiểu như vậy thì nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) không mâu thuẫn với Điều 51 của Luật đầu tư.

Khuyến nghị:

(1).        Cần có hướng dẫn áp dụng rõ ràng đối với nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) của Luật Xây dựng;

(2).        Cần có sửa đổi, bổ sung nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với qui định có liên quan tại Luật đầu tư.

11  

Quy định về quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình

-          Khoản 4 Điều 1 Luật số 38/2009/QH12 sửa đổi  Điều 43 Luật Xây dựng

-          Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính hợp lý

Tính khả thi

Khoản 4 Điều 1 Luật số 38/2009/QH12 quy định chung như sau: “Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình, hướng dẫn phương pháp lập và quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình”. Qui định này phải được hiểu là Nhà nước quản lý chi phí đối với tất cả các dự án, không phân biệt tính chất và mức độ sử dụng của các nguồn vốn được sử dụng.

Nội dung của qui định trên đây đang thể hiện sự lẫn lộn về mức độ ưu tiên giữa mục tiêu quản lý hành chính của cơ quan Nhà nước về đầu tư xây dựng với mục tiêu quản lý dự án đầu tư của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu vốn.

Quy định này chưa bảo đảm tính khả thi và bất hợp lý vì cho thấy Nhà nước đang can thiệp quá sâu vào quyền tự quyết định công việc kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt là trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%.

Qui định nêu trên cũng không đồng nhất với nội dung của Điều 2 Nghị định 12/2009/NĐ-CP, theo đó đối với các dự án sử dụng vốn khác, bao gồm cả vốn tư nhân, chủ đầu tư tự quyết định hình thức và nội dung quản lý dự án. Đối với các dự án sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốn khác nhau thì các bên góp vốn thoả thuận về phương thức quản lý hoặc quản lý theo quy định đối với nguồn vốn có tỷ lệ phần trăm (%) lớn nhất trong tổng mức đầu tư.

Khuyến nghị: 

(1).        Cần bỏ nội dung “Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình” trong khoản 4 Điều 1 Luật số 38/2009/QH12 và chỉ để nội dung “Nhà nước hướng dẫn phương pháp lập và quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình”. Cụ thể là Nhà nước chỉ nên quy định các khung định mức, chỉ tiêu kinh tế - kỹ thuật cần thiết để chủ đầu tư tham khảo khi xác định chi phí đầu tư.

(2).        Các hướng dẫn phương pháp lập và quản lý chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình của Nhà nước chỉ nên áp dụng bắt buộc đối với dự án có vốn nhà nước từ 30% trở lên, còn các dự án khác thì có thể tham khảo áp dụng, chứ không nên bắt buộc, để chủ đầu tư có thể chủ động quản lý và chịu trách nhiệm về dự án đầu tư.

12  

Quy định về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân trong  hoạt động xây dựng

-          Chương IV Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính hợp lý

Quy định hiện hành về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân trong  hoạt động xây dựng quá chặt chẽ và cứng nhắc, với tiêu chí đánh giá năng lực dựa chủ yếu vào số lượng nhân lực, thâm niên công tác và số lượng công trình đã thực hiện. Với cácn đánh giá và xếp loại như vậy, các tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội nhưng chưa đủ thâm niên hoạt động hay số lượng công trình đã thực hiện sẽ khó có cơ hội để được giao các công việc phức tạp mặc dù họ thực sự có đủ năng lực để thực hiện.

Khuyến nghị: 

Không nên qui định quá chặt chẽ và cứng nhắc về đánh giá và xếp loại các tổ chức, cá nhân trong  hoạt động xây dựng như hiện nay. Nên có qui định về các trường hợp ngoại lệ hay các điều kiện cần thiết để những tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội có thể nhanh chóng đạt được các thứ hạng cao hơn để được phép thực hiện các công việc phức tạp hơn.

13  

Quy định về nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình của chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình

-       Điều 75, 76 Luật Xây dựng

-       Điều 8 Luật Kinh doanh bảo hiểm

Tính minh bạch

Tính thống nhất

Điều 75, 76 Luật Xây dựng quy định chủ đầu tư xây dựng công trình có nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình; nhà thầu thi công xây dựng công trình có nghĩa vụ mua các loại bảo hiểm theo quy định của pháp luật về bảo hiểm.

Tuy nhiên, Điều 8 Luật Kinh doanh bảo hiểm lại không quy định bảo hiểm công trình xây dựng là loại bảo hiểm bắt buộc và cũng không có qui định là nhà thầu thi công xây dựng công trình phải mua bảo hiểm. Do không có văn bản hướng dẫn cụ thể về các quy định này dẫn đến nhiều khó khăn trong việc thực hiện đối với cả chủ đầu tư công trình xây dựng, nhà thầu xây dựng và các công ty bảo hiểm. Nhiều doanh nghiệp không biết việc mua bảo hiểm công trình xây dựng có bắt buộc không và nếu có thì mức phí bảo hiểm đối với từng loại công trình xây dựng khác nhau như thế nào. Khó khăn tương tự cũng xảy ra đối với nghĩa vụ mua bảo hiểm của nhà thầu thi công xây dựng.

Khuyến nghị:

Cần có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn cụ thể về việc chủ đầu tư mua bảo hiểm đối với các công trình xây dựng để các doanh nghiệp có thể thực hiện đúng quy định của Luật Xây dựng và Luật Kinh doanh bảo hiểm về vấn đề này.

14

Qui định về chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của các nhà tư vấn đầu tư xây dựng công trình

Quyết định số 957/2009/BXD ngày 29 tháng 9 năm 2009 của Bộ Xây dựng về việc Công bố Định mức chi phí quản lý dự án và tư vấn đầu tư xây dựng công trình

Tính hợp lý

Khi ký hợp đồng tư vấn với chủ đầu tư theo tập quán quốc tế và luật pháp Việt Nam, các nhà tư vấn thường bị yêu cầu phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp. Tuy nhiên trong định mức chi phí tư vấn theo Quyết định số 957/2009/BXD lại không bao gồm chi phí bảo hiểm nêu trên. Vì thế, chủ đầu tư không cho phép tính thêm chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp trong giá trị hợp đồng làm cho nhà tư vấn không có nguồn tài chính hợp lệ để mua bảo hiểm.

Khuyến nghị:

Xem xét đưa chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của nhà tư vấn vào trong định mức chi phí tư vấn đầu tư xây dựng công trình.

15  

Qui định về bản vẽ thiết kế trong hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng

Mục b Khoản 1 Điều 63 Luật Xây dựng

Tính minh bạch

Tính hợp lý

Mục b Khoản 1 Điều 63 Luật Xây dựng qui định hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng phải gồm bản vẽ thiết kế xây dựng công trình. Qui định này không nêu rõ loại bản vẽ thiết kế phải nộp. Trong khi đó, trên thực tế, pháp luật về xây dựng đang qui định ba loại bản vẽ thiết kế gồm có: thiết kế cơ sở, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công. Nếu theo thông lệ quốc tế thì còn có thêm nhiều loại bản vẽ thiết kế khác.

Về mặt quản lý nhà nước đối với tất cả các dự án, nhà nước chỉ xem xét nội dung thiết kế cơ sở trong dự án, còn đối với các bước thiết kế tiếp theo nên để Chủ đầu tư tự thẩm định, phê duyệt; Chủ đầu tư và nhà tư vấn thiết kế phải chịu trách nhiệm trước pháp luật. Vì vậy hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng chỉ cần có thiết kế sơ bộ (mặt bằng, mặt đứng, mặt cắt...) là đủ không nên đòi hỏi phải nộp cả thiết kế chi tiết như hiện nay.

Khuyến nghị:

Sửa nội dung Điều 63 Luật Xây dựng theo hướng Hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng chỉ cần thiết kế sơ bộ (mặt bằng, mặt đứng, mặt cắt...).

16  

Qui định về nội dung giấy phép xây dựng

-       Khoản 1 Điều 64 Luật Xây dựng

Tính hợp lý

Khoản 1 Điều 64 Luật Xây dựng qui định về nội dung giấy phép xây dựng rất chi tiết, bao gồm: a) Địa điểm, vị trí xây dựng công trình, ...b) Loại, cấp công trình, c) Cốt xây dựng công trình, d) Chỉ giới đường đỏ, chỉ giới xây dựng, đ) Bảo vệ môi trường và an toàn công trình, e) Đối với công trình dân dụng, công trình công nghiệp trong đô thị ngoài các nội dung quy định tại các điểm a, b, c, d và đ trên đây còn phải có nội dung về diện tích xây dựng công trình, chiều cao từng tầng, chiều cao tối đa toàn công trình, màu sắc công trình.

Trên thực tế, ở những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian) hoặc quy hoạch đã ổn định, việc quy định giấy phép xây dựng phải có các chi tiết như diện tích xây dựng, chiều cao từng tầng ….. có thể sẽ tạo sự bất cập dễ phát sinh tiêu cực trong quản lý làm phát sinh các vấn đề xin cho để đạt được "thỏa thuận" về số tầng hoặc về "diện tích chiếm đất xây dựng" gây ra sự không đồng nhất giữa công trình mới với các công trình hiện hữu về mặt tiền đường phố hoặc mặt ngõ...hoặc cùng một khu vực nhưng chiều cao tầng và số tầng của các công trình rất khác nhau như thực tế hiện nay.

Khuyến nghị:

Về nội dung giấy phép xây dựng, nên chỉnh sửa nội dung Khoản 1 Điều 64 Luật Xây dựng theo hướng phân biệt rõ hai trường hợp như sau:

(a).         Trường hợp những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian), cần yêu cầu công khai hóa để các Chủ đầu tư biết và họ sẽ thiết kế trong phạm vi chỉ giới xây dựng và chiều cao tối đa cho phép. Giấy phép xây dựng không cần có đủ các chi tiết như quy định hiện hành tại Khoản 1 Điều 64 Luật Xây dựng.

(b).        Trường hợp những nơi cần tiếp tục nằm trong giai đoạn phải chỉnh trang đô thị thì giấy phép xây dựng có đủ các chi tiết như quy định hiện hành tại Khoản 1 Điều 64 Luật Xây dựng. Tuy nhiên, cần có sự công khai về trình tự thủ tục để các Chủ đầu tư và các tổ chức tư vấn biết và thực hiện trong khuôn khổ pháp luật quy định.

17  

Qui định về các trường hợp không cần giấy phép xây dựng công trình

-       Điều 62 của Luật xây dựng;

-       Điều 19 Nghị định 12/2009/NĐ-CP

Tính thống nhất

Hiện đang có sự khác biệt giữa nội dung của Điều 62 của Luật xây dựng và Điều 19 Nghị định 12/2009/NĐ-CP về các trường hợp không cần giấy phép xây dựng công trình. Điểm c Khoản 1 Điều 19 Nghị định 12/2009/NĐ-CP có qui định “Công trình xây dựng thuộc dự án khu đô thị, khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu nhà ở có quy hoạch chi tiết xây dựng tỷ lệ 1/500 đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt” không cần cấp phép xây dựng trong khi nội dung này không có tại Điều 62 Luật xây dựng. 

Khuyến nghị:

Nội dung của Điểm c Khoản 1 Điều 19 nghị định 12/2009/NĐ-CP là hợp lý theo hướng cải cách hành chính, cần bổ sung nội dung nêu trên vào Điều 62 của Luật xây dựng.

18  

Qui định về giá hợp đồng trọn gói

-       Điều 15 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

Tính thống nhất

Tính hợp lý

Mục a) Khoản 3 Điều 15 Nghị định 48/2010/NĐ-CP qui định: "Giá hợp đồng trọn gói là giá hợp đồng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ trường hợp có bổ sung khối lượng theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 35 Nghị định này".

Với quy định như trên được hiểu là giá hợp đồng trọn gói không bao gồm yếu tố trượt giá (về vật liệu, nhân công, máy móc thiết bị thi công và các khoản chi phí liên quan khác...). Tuy nhiên, theo tập quán quốc tế, giá hợp đồng trọn gói vẫn có phần phát sinh do trượt giá (theo quy luật phổ biến của kinh tế thị trường). Quan niệm này là hợp lý và đang được chấp thuận trong các hợp đồng thầu xây dựng soạn thảo theo thông lệ quốc tế.

Khuyến nghị:

Nên có qui định phù hợp với tập quán quốc tế để trong gói thầu hoặc dự án đầu tư thực hiện theo hình thức giá hợp đồng trọn gói có thể bao gồm một tỷ lệ trượt giá nhất định được khoán trong giá hợp đồng cho các nhà thầu.

19  

Qui định về điều kiện thanh toán đối với hợp đồng trọn gói

-       Mục a Khoản 2 Điều 19 Nghị định 48/2010/NĐ-CP

-       Mục b Khoản 2 Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP

-       Điều 11 Thông tư số 86/2011/TT-BTC 

Tính thống nhất

Theo qui định tại Điều 19 Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP, nguyên tắc thanh toán áp dụng đối với hợp đồng trọn gói là: "...không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết".

Tuy nhiên, tại Mục 1.1 Khoản 1 Điều 11 Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ tài chính về quản lý, thanh toán khối lượng hoàn thành lại qui định: " Đối với hợp đồng trọn gói: thanh toán theo tỷ lệ phần trăm gói hợp đồng hoặc giá công trình, hạng mục công trình, khối lượng công việc tương ứng với các giai đoạn thanh toán được ghi trong hợp đồng".

Quy định hướng dẫn thực hiện này khác biệt với nguyên tắc thanh toán áp dụng đối với hợp đồng trọn gói là: "...không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết" được nêu tại Điều 19 Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP. Khác biệt nêu trên hiện đang gây ra nhiều khó khăn cho các chủ đầu tư và nhà thầu khi thực hiện thủ tục thanh toán hợp đồng trọn gói.

Khuyến nghị:

Cần chỉnh sửa nội dung Mục 1.1 Khoản 1 Điều 11 Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ tài chính cho phù hợp với qui định tại Điều 19 Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP để đảm bảo nguyên tắc thanh toán áp dụng đối với hợp đồng trọn gói là: "...không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết".

20  

Qui định về hợp đồng tổng thầu EPC

Nghị định 48/2010/NĐ-CP (Mục g Khoản 1 Điều 3, Khoản 4 Điều 18, Khoản 2 Điều 19) 

Tính minh bạch

Tính khả thi

Nghị định 48/2010/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan chưa có hướng dẫn chi tiết về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC. Vì vậy các chủ đầu tư và các nhà thầu gặp rất nhiều khó khăn khi làm thủ tục thanh toán loại hợp đồng này bởi các tổ chức cấp phát, cho vay, thậm chí có tổ chức thanh tra, kiểm toán thường đòi hỏi "cái không thể có" là phải giải trình khối lượng hoàn thành chi tiết kiểu Việt Nam khi thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC.

Khuyến nghị:

Thực tế nên xác định hợp đồng tổng thầu EPC cũng là một dạng của hợp đồng trọn gói (thậm chí là hợp đồng chìa khóa trao tay theo tập quán quốc tế) và khi thanh toán cũng không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết bởi lẽ hồ sơ mời thầu của Chủ đầu tư được lập trên cơ sở của bước thiết kế cơ sở trong hồ sơ dự án (theo qui định của luật Việt Nam) hoặc bước thiết kế kỹ thuật tổng thể (F.E.E.D (Front - End - Engineering – Design) theo thông lệ quốc tế) nên chỉ có "khối lượng gộp" không có khối lượng - đơn giá chi tiết theo công việc như qui định của luật Việt Nam.

21  

Quy định về quy hoạch xây dựng đô thị

-       Chương II Luật Xây dựng

 

Tính thống nhất

Các quy định về quy hoạch xây dựng đô thị trong Luật Xây dựng đã được điều chỉnh chi tiết tại Luật Quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12. Vì vậy, Luật xây dựng không cần quy định cụ thể về vấn đề này, gây trùng lặp trong hệ thống pháp lụât.

Khuyến nghị:

Do đã có Luật qui hoạch đô thị số 30/2009/QH12, cần bỏ phần liên quan tới qui hoạch đô thị tại Chương II (Điều 19 tới 27) và tại các phần có liên quan khác của Luật xây dựng hoặc chỉ ghi dẫn chiếu ngắn gọn sang Luật qui hoạch đô thị.

22  

Các quy định về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực xây dựng

-       Điều 11 Nghị định 23/2009/NĐ-CP

 

Tính minh bạch

Điều 11 Nghị định 23/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt các vi phạm hành chính trong lĩnh vực xây dựng quy định công trình vi phạm xây dựng gồm nhà ở riêng lẻ và “công trình khác”. Trong đó mức phạt cho vi phạm liên quan tới “công trình khác” từ 30 đến 40 triệu đồng, cao gấp nhiều lần so với nhà ở riêng lẻ.

Tuy nhiên, trên thực tế tại các địa phương, “công trình khác” có thể bao gồm rất nhiều loại công trình, bao gồm cả các công trình nhỏ như công trình xây dựng tường rào, ki ốt bán hàng hóa nhỏ lẻ,… nên qui định về mức phạt như trên khi không có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “công trình khác” có thể gây ra nhiều khó khăn, phức tạp dễ gây nên các hiệu ứng tiêu cực trong việc thực thi qui định.

Khuyến nghị:

Cần quy định cụ thể khái niệm “công trình khác” với các mức độ vi phạm và mức phạt tương ứng cho phù hợp.

PHẦN II – NHẬN ĐỊNH CHUNG VỀ CÁC VƯỚNG MẮC ĐỐI VỚI DOANH NGHIỆP, MÔI TRƯỜNG KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN LUẬT VÀ CÁC VĂN BẢN HƯỚNG DẪN THI HÀNH

I. VỀ MỤC TIÊU, HIỆU QUẢ CỦA LUẬT XÂY DỰNG VÀ CÁC VĂN BẢN QUY ĐỊNH CHI TIẾT THI HÀNH

1). Về bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Luật xây dựng là một trong những luật được ban hành sớm vào năm 2003 cùng thời gian với Luật đất đai (sửa đổi) với phạm vi điều chỉnh rất rộng và nhiều qui định chi tiết để đáp ứng trước hết nhu cầu quản lý của Nhà nước đối với hoạt động xây dựng và quản lý các dự án có vốn Nhà nước.

Về cơ bản, Luật xây dựng đã từng có vai trò tích cực rất quan trọng trong việc tạo dựng khuôn khổ và căn cứ pháp lý cho các hoạt động đầu tư xây dựng của các doanh nghiệp khi các luật cơ bản có liên quan khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật đất đai, Luật qui hoạch đô thị …. chưa được ban hành. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, với sự ra đời của một loạt luật chuyên ngành có liên quan, Luật xây dựng đang ngày càng trở nên cũ kỹ, lỗi thời, thể hiện các quan điểm quản lý thời kinh tế tập trung, bao cấp với nhiều nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật được ban hành về sau và không phù hợp với các đặc trưng của một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần.

Do quá tập trung vào mục đích phục vụ cho nhu cầu quản lý hành chính của Nhà nước cũng như quản lý các dự án sử dụng vốn nhà nước, Luật xây dựng chưa tạo ra được một môi trường thực sự thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Thậm chí vào giai đoạn hiện nay các nội dung bất cập của Luật xây dựng đang thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền tự chủ của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án. Thêm vào đó, sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh đang ngày càng trở thành các trở ngại hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí bảo đảm quyền tự do kinh doanh: Trung bình.

2). Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh

Được ban hành vào giai đoạn nền kinh tế Việt Nam mới bước vào giai đoạn mở cửa và hội nhập quốc tế, trước khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của WTO, Luật xây dựng chỉ có một điều (Điều 9) đề cập tới chính sách khuyến khích trong hoạt động xây dựng và không có nội dung liên quan tới việc bảo hộ đầu tư, kinh doanh.

Hiện nay, khi Việt Nam đang trong quá trình hội nhập rất nhanh vào nền kinh tế khu vực và kinh tế quốc tế, việc đưa các nội dung về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh vào Luật xây dựng và các văn bản áp dụng luật đang ngày càng trở nên cấp thiết, đặc biệt về khía cạnh khuyến khích phát triển và bảo hộ các doanh nghiệp Việt Nam trước sự cạnh tranh ngày càng mạnh mẽ của các doanh nghiệp nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực xây dựng ngay trên lãnh thổ Việt Nam. Tuy nhiên, thực tế lại cho thấy các qui định của Luật xây dựng chưa đáp ứng được yêu cầu này. Các doanh nghiệp ngoài quốc doanh thường xuyên phàn nàn về các điều kiện hoạt động bất bình đẳng so với các doanh nghiệp Nhà nước. Trong hoạt động xây dựng thì các nhà thầu Việt Nam thường xuyên bị thua các nhà thầu nước ngoài ngay trên sân nhà.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh: Kém.

3). Về sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh

Do chưa thực sự tạo được môi trường pháp lý để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, không có cơ chế hiệu quả để khuyến khích và bảo hộ đầu tư và bảo đảm môi trường cạnh tranh thực sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, Luật doanh nghiệp chưa đạt được mục tiêu tạo điều kiện dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí tạo sự dễ dàng trong tiếp cận và khai thác các nguồn lực cho đầu tư, kinh doanh: Trung bình.

4). Về bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng

Nhìn chung, Luật xây dựng không cho thấy có sự chú trọng của người soạn thảo tới việc bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng.

Ngay tại các nội dung quan trọng nhất, Luật xây dựng cũng thể hiện rất rõ sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp Nhà nước và các doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng như giữa các dự án có sử dụng vốn nhà nước và các dự án không sử dụng vốn nhà nước. Đặc trưng này vẫn tiếp tục được duy trì cho tới nay đến mức việc có sử dụng vốn nhà nước hay có sự tham gia của doanh nghiệp nhà nước đã trở thành điều kiện quyết định đối với phạm vi áp dụng của rất nhiều văn bản dưới luật.

Bên cạnh đó, các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam thường xuyên phàn nàn về việc không có được môi trường cạnh tranh bình đẳng với các doanh nghiệp nhà nước cũng như với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng: Kém.

5). Về đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước

Là một trong những luật được ban hành sớm nhất trong lĩnh vực có liên quan tới đầu tư xây dựng, Luật xây dựng năm 2003 có phạm vi bao quát rộng, có vai trò rất quan trọng và đã đóng góp có hiệu quả vào việc tạo lập môi trường pháp lý và tăng cường năng lực quản lý của Nhà nước trong một giai đoạn tương đối dài.

 Tuy nhiên, hiện nay Luật xây dựng không còn đáp ứng được yêu cầu quản lý của Nhà nước vì các lý do chủ yếu sau đây:

a).           Nhiều phần nội dung của luật được xây dựng dựa trên tư duy quản lý có từ thời kinh tế tập trung, bao cấp và không còn thích hợp cho một nền kinh tế đang phát triển nhanh chóng theo định hướng thị trường;

b).           Tình trạng trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn giữa các qui định của Luật xây dựng với các văn bản pháp luật được ban hành về sau là rất nhiều (như với Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật đất đai, Luật qui hoạch đô thị…);

c).           Có nhiều qui định không hợp lý hoặc ít tính khả thi;

d).          Nội dung của luật chưa đáp ứng được yêu cầu quản lý Nhà nước đối với một nền kinh tế đang trong tiến trình hội nhập quốc tế và khu vực với tốc độ nhanh chóng.

Các hạn chế, bất cập của Luật xây dựng và các văn bản dưới luật đã dẫn tới tình trạng chính các cơ quan Nhà nước cũng gặp rất nhiều khó khăn trong việc áp dụng luật để thực hiện chức năng quản lý Nhà nước.

Do tình trạng nêu trên, nhiều chuyên gia và đại diện doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xây dựng đã đề nghị soạn lại Luật xây dựng với kết cấu và nội dung hoàn toàn mới.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí đáp ứng yêu cầu quản lý của Nhà nước: Trung bình.

6). Về yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí

            Luật xây dựng được ban hành năm 2003, có hiệu lực thi hành từ năm 2004 và mới được sửa đổi một lần vào năm 2009 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Luật số 38/2009/QH12). Các sửa đổi, bổ sung nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí chủ yếu được thực hiện thông qua các văn bản dưới luật trong khi nhiều tồn tại và bất cập có trong nội dung của luật, nhất là các nội dung trùng lặp, chồng chéo hoặc mâu thuẫn với các văn bản pháp luật khác hay các nội dung bất hợp lý, thiếu tính khả thi chưa được khắc phục kịp thời tại chính văn bản Luật xây dựng. Vì thế giá trị pháp lý và hiệu quả áp dụng chưa cao.

Trên thực tế, đại diện của cộng đồng các doanh nghiệp và cá nhân người dân còn phàn nàn rất nhiều về thủ tục hành chính trong lĩnh vực xây dựng.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, giảm thủ tục và chi phí cho Luật xây dựng (không bao gồm các văn bản dưới luật): Kém.

7). Về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế

Được ban hành vào giai đoạn nền kinh tế Việt Nam mới bắt đầu tham gia hội nhập quốc tế, nhìn chung, Luật xây dựng không cho thấy có sự chú trọng thích đáng của người soạn thảo tới phần nội dung liên quan tới hội nhập kinh tế quốc tế.

Được ban hành tương đối sớm và không được sửa đổi, cập nhật thường xuyên, Luật xây dựng có mức độ đáp ứng rất thấp đối với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, thể hiện ở sự phân biệt đối xử quá rõ ràng giữa các thành phần kinh tế, sự khác biệt về nhiều khái niệm và thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực xây dựng, thiếu qui định hướng dẫn thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO, thiếu qui định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, đặc biệt là khuyến khích và bảo hộ các doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt Nam.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí đáp ứng yêu cầu về mức độ hội nhập kinh tế quốc tế: Kém.

8). Về yêu cầu phát triển bền vững

Do còn nhiều bất cập về các phương diện quan trọng như đã nêu trên đây, có thể đánh giá Luật xây dựng 2003 không còn đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững của doanh nghiệp và môi trường kinh doanh.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững cho Luật xây dựng (không bao gồm các văn bản dưới luật): Kém.

II. ĐÁNH GIÁ THEO 4 TIÊU CHÍ CỤ THỂ:

Việc rà soát Luật Xây dựng được thực hiện trên quan điểm tổng thể theo bốn tiêu chí được xác định trước là tính minh bạch, tính thống nhất, tính hợp lý và tính khả thi. Về cơ bản, các đánh giá, kiến nghị của nhóm chuyên gia được đưa ra xuất phát từ thực tiễn đầu tư kinh doanh và góc nhìn của các doanh nghiệp nhằm chỉ ra các hạn chế, bất cập để giải quyết khó khăn và tháo gỡ các vướng mắc đang tồn tại trên thực tế.

Luật Xây dựng có hiệu lực từ ngày 01/07/2004 và cho tới nay đã được sửa đổi một lần vào năm 2009 theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản (Luật số 38/2009/QH12). Các đề xuất sửa đổi được đưa ra tại Báo cáo rà soát tập trung vào các điều khoản cụ thể của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng trên cơ sở có xem xét các văn bản pháp luật chuyên ngành khác.

  1. TÍNH MINH BẠCH

Xét trên phương diện lịch sử, là một trong những luật đầu tiên được ban hành khá sớm vào năm 2003, nội dung Luật xây dựng đã thể hiện nỗ lực rất lớn của cơ quan soạn thảo khi đưa ra được một văn bản luật có nhiều qui định chi tiết với nội dung bao trùm rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Vào thời điểm ban hành và giai đoạn sau đó, Luật xây dựng đã là một tháo gỡ quan trọng góp phần tăng cường quản lý Nhà nước và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của doanh nghiệp

Tuy nhiên, vào thời điểm hiện nay, khi tình hình phát triển kinh tế xã hội của Việt Nam cũng như hệ thống các văn bản pháp luật của nước ta đã có nhiều thay đổi cơ bản so với thời kỳ 2003 – 2004, nhìn chung, Luật xây dựng năm 2003 cho thấy không đạt được tiêu chí minh bạch, thể hiện ở các ví dụ điển hình sau đây:

a).           Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng có nhiều qui định quá chi tiết bao trùm cả các hoạt động thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác như, khiến xẩy ra tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn với nhiều luật khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật qui hoạch đô thị, Luật đất đai…;

b).           Luật xây dựng và nhiều văn bản dưới luật có xu hướng quá tập trung vào mục tiêu quản lý vốn nhà nước với tư duy của người chủ sở hữu vốn nhà nước, chưa tách bạch được mục tiêu quản lý Nhà nước với mục tiêu quản lý vốn của Nhà nước, chưa thể hiện tư duy thị trường của người soạn thảo luật, chưa thể hiện được mục tiêu tạo ra và quản lý một thị trường xây dựng của nên kinh tế nhiều thành phần;

c).           Khái niệm có vai trò quan trọng là “vốn nhà nước” chưa được xác định rõ ràng. Về khái niệm này hiện tồn tại nhiều khác biệt cơ bản giữa các luật khác nhau như Luật xây dựng, Luật đấu thầu, Luật đầu tư;

d).          Có rất nhiều thuật ngữ hay khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng không nhất quán và không phù hợp với thông lệ quốc tế, gây ra nhiều khó khăn trong quá trình sử dụng. Hướng dẫn sử dụng khái niệm tương đương chỉ có tính chấp tạm thời, chưa có tính hệ thống và được qui định tản mát trong một số văn bản dưới luật;

e).           Liên quan tới việc quản lý các dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP chưa thể hiện được nguyên tắc tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng quản lý vốn của đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước;

f).            Liên quan tới quy định về điều chỉnh Dự án đầu tư xây dựng công trình, qui định tại Điều 40 Luật Xây dựng đã sửa đổi theo Luật số 38/2009/QH12 chưa rõ ràng và không có thấy liệu các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% có được điều chỉnh không và nếu được thì điều chỉnh theo qui định nào;

g).           Chưa có qui định rõ ràng và thống nhất về tính bắt buộc và qui chế thực hiện nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình của chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình giữa Luật xây dựng (Điều 75 và 76) và Luật kinh doanh bảo hiểm;

h).           Chưa rõ ràng về loại bản vẽ thiết kế phải nộp trong hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng được qui định tại Điều 63 Luật xây dựng;

i).             Nghị định 48/2010/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan chưa có hướng dẫn chi tiết về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC. Vì vậy các chủ đầu tư và các nhà thầu gặp rất nhiều khó khăn khi làm thủ tục thanh toán loại hợp đồng này.

j).             Quy định về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực xây dựng (Điều 11 Nghị định 23/2009/NĐ-CP) gặp khó khăn khi thực hiện vì khái niệm “công trình khác” chưa được xác định rõ.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí minh bạch: Trung bình.

Khuyến nghị sửa đổi:

a).           Rà soát lại phần phạm vi điều chỉnh của Luật xây dựng theo hướng các nội dung đã được điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành khác như Luật đầu tư, Luật đấu thầu, Luật qui hoạch đô thị, Luật đất đai … thì không để lại trong Luật xây dựng nữa nhằm đảm bảo tính minh bạch và thống nhất, loại bỏ tình trạng trùng lặp, chồng chéo và mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật;

b).           Trước mắt, tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng rõ ràng, có phạm vi điều chỉnh bao quát tất cả các dự án đầu tư xây dựng, không phân biệt nguồn gốc vốn với tiêu chí tập trung chủ yếu vào mục đích quản lý nhà nước và lưu ý tới mục tiêu tạo lập một thị trường xây dựng; có hướng dẫn rõ ràng hơn về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

c).           Rà soát, chỉnh sửa các thuật ngữ và khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng cho thống nhất và phù hợp với tập quán quốc tế cũng như phù hợp với các văn bản pháp luật khác của Việt Nam để đưa vào các văn bản qui định về việc sử dụng thuật ngữ chuẩn. Trước mắt, nên sớm có văn bản hướng dẫn về việc sử dụng các "thuật ngữ tương đương" trong lĩnh vực đầu tư xây dựng;

d).          Thực hiện nguyên tắc: tách chức năng quản lý nhà nước ra khỏi chức năng chủ đầu tư, chủ sở hữu vốn của các cơ quan quản lý (trừ các dự án xây dựng cơ sở vật chất phục vụ cho chính bộ máy quản lý nhà nước như trụ sở cơ quan, các đề án cải cách hành chính mà các đơn vị này được thụ hưởng bằng vốn ngân sách hoặc các nguồn vốn tương tự khác). Thành lập ra các tổ chức (kể cả hình thức các Ban quản lý dự án hiện nay) giao cho các tổ chức này chức năng đại diện chủ đầu tư và chịu sự giám sát của các cơ quan quản lý nhà nước (các cơ quan cấp Bộ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh);

e).           Sửa đổi, bổ sung nội dung Điều 40 (đã sửa đổi) của Luật xây dựng theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với qui định có liên quan tại Luật đầu tư;

f).            Ban hành văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thống nhất và cụ thể về việc chủ đầu tư và nhà thầu thi công công trình xây dựng mua bảo hiểm để các doanh nghiệp có thể thực hiện đúng quy định của Luật Xây dựng và Luật Kinh doanh bảo hiểm;

g).           Sửa nội dung Điều 63 Luật Xây dựng theo hướng Hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng chỉ cần thiết kế sơ bộ (mặt bằng, mặt đứng, mặt cắt...);

h).           Ban hành qui định hướng dẫn thanh toán hợp đồng tổng thầu EPC theo nguyên tắc thanh toán của hợp đồng trọn gói;

i).             Cần quy định cụ thể khái niệm “công trình khác” (Điều 11 Nghị định 23/2009/NĐ-CP) với các mức độ vi phạm và mức phạt tương ứng cho phù hợp

  1. TÍNH THỐNG NHẤT

Luật xây dựng được ban hành vào năm 2003, sau đó một loạt các luật khác có liên quan đã được ban hành như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh Bất động sản năm 2006 và Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 với  phạm vi điều chỉnh trùng lắp với nội dung đã có tại Luật xây dựng năm 2003.

Bên cạnh đó, rất nhiều nghị định, thông tư và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng cũng đã được ban hành trong khi Luật xây dựng mới được sửa đổi một lần vào năm 2009 (bởi Luật số 38/2009/QH12). Ngoài ra, sau khi Luật xây dựng được ban hành, quá trình hội nhập quốc tế của nền kinh tế Việt Nam đã được đẩy nhanh nhưng chưa được cập nhật kịp thời vào văn bản qui phạm pháp luật về xây dựng.

Hiện tại, tình trạng trùng lặp, chồng chéo thậm chí mâu thuẫn giữa nội dung của Luật xây dựng với nhiều luật khác cũng như sự thiếu thống nhất giữa Luật xây dựng và văn bản dưới luật rất nhiều. Có thể nêu vi dụ như:

a).           Thiếu quy định pháp luật hướng dẫn thực hiện cam kết của Việt Nam với WTO trong hoạt động dịch vụ xây dựng;

b).           Luật xây dựng và các văn bản trong lĩnh vực xây dựng hiện chưa có các qui định cần thiết liên quan tới hoạt động xây dựng liên quan tới hình thức đầu tư đối tác công – tư;

c).           Hiện có nhiều thuật ngữ hay khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng của Việt nam có nội dung không nhất quán và không phù hợp với thông lệ quốc tế;

d).          Khái niệm “Chủ đầu tư” quy định Luật xây dựng và Luật Đầu tư khác nhau;

e).           Quy định về điều kiện để được điều chỉnh Dự án đầu tư xây dựng công trình giữa Luật xây dựng và Luật đầu tư có khác biệt;

f).            Quy định về nghĩa vụ mua bảo hiểm công trình của chủ đầu tư và nhà thầu thi công xây dựng công trình có sự khác biệt giữa Luật xây dựng và Luật kinh doanh bảo hiểm;

g).           Có sự khác biệt giữa nội dung của Điều 62 của Luật xây dựng và Điều 19 Nghị định 12/2009/NĐ-CP về các trường hợp không cần giấy phép xây dựng công trình;

h).           Qui định về giá hợp đồng trọn gói không bao gồm yếu tố trượt giá tại Điều 15 Nghị định 48/2010/NĐ-CP không phù hợp với tập quán quốc tế;

i).             Qui định về điều kiện thanh toán đối với hợp đồng trọn gói tại Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ tài chính và tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP không thống nhất;

j).             Các quy định về quy hoạch xây dựng đô thị tại Luật Xây dựng và Luật Quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12 là chồng chéo, không thống nhất;

Điểm đề nghị đối với tiêu chí thống nhất: Kém.

Khuyến nghị sửa đổi:

a).           Nhanh chóng đưa ra các qui định hướng dẫn thực hiện các cam kết của Việt Nam với WTO liên quan tới hoạt động xây dựng. Cần lưu ý tới khía cạnh bảo vệ một cách khéo léo quyền lợi của các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế và mở cửa thị trường nội địa;

b).           Sớm xem xét bổ sung các qui định về quản lý Nhà nước về xây dựng liên quan tới hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công – tư vào các văn bản pháp luật trong lĩnh vực xây dựng;

c).           Tập trung xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật về quản lý đầu tư xây dựng thống nhất; có hướng dẫn rõ ràng về việc áp dụng quy định pháp luật trong trường hợp các dự án không sử dụng vốn nhà nước  hay dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

d).          Rà soát, chỉnh sửa các thuật ngữ và khái niệm dùng trong các văn bản pháp luật về đầu tư xây dựng cho thống nhất và phù hợp với tập quán quốc tế cũng như phù hợp với các văn bản pháp luật  khác của Việt Nam. Trước mắt, nên sớm có văn bản hướng dẫn thống nhất về việc sử dụng các "thuật ngữ tương đương" trong lĩnh vực đầu tư xây dựng;

e).           Bỏ khái niệm chủ đầu tư xây dựng công trình trong Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật xây dựng (như tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP) và sử dụng thống nhất khái niệm chủ đầu tư nêu tại Luật Đầu tư;

f).            Cần sửa đổi, bổ sung nội dung Điều 40 của Luật xây dựng theo hướng các dự án đầu tư, bao gồm cả các dự án không sử dụng vốn nhà nước hoặc có sử dụng vốn nhà nước dưới 30% đều được điều chỉnh dự án theo các thủ tục phù hợp với qui định có liên quan tại Luật đầu tư;

g).           Cần có văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn thống nhất về việc chủ đầu tư mua bảo hiểm đối với các công trình xây dựng để các doanh nghiệp có thể thực hiện đúng quy định của Luật Xây dựng và Luật Kinh doanh bảo hiểm;

h).           Bổ sung nội dung của Điểm c Khoản 1 Điều 19 nghị định 12/2009/NĐ-CP vào Điều 62 của Luật xây dựng;

i).             Đưa vào văn bản hướng dẫn Luật xây dựng (Nghị định 48/2010/NĐ-CP) qui định phù hợp với tập quán quốc tế về hình thức giá hợp đồng trọn gói để có thể bao gồm một tỷ lệ trượt giá nhất định;

j).             Điều chỉnh để qui định về điều kiện thanh toán đối với hợp đồng trọn gói tại Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011 của Bộ tài chính cho phù hợp với nguyên tắc đã nêu tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP và Điều 53 Nghị định 85/2009/NĐ-CP;

k).           Loại bỏ các quy định về quy hoạch xây dựng đô thị tại Luật Xây dựng do đã có Luật Quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12.

  1. TÍNH HỢP LÝ

Khi xét theo các nội dung cụ thể để xem xét tính hợp lý (Đơn giản hóa các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp; Có quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp; Phù hợp với sự phát triển bền vững và Có sự phân biệt đối xử) thì Luật xây dựng chưa đạt được tiêu chí hợp lý, cụ thể vì các lý do sau đây:

a).           Luật xây dựng chưa tạo ra được một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Thậm chí nhiều nội dung bất cập của Luật xây dựng thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án và sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh đang ngày càng trở thành các trở ngại hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp (Xem thêm tại mục 1) Phần I trên đây);

b).           Luật xây dựng chưa đáp ứng được tiêu chí khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh cho doanh nghiệp, nhất là doanh nghiệp ngoài quốc doanh (Xem thêm tại mục 2) Phần I trên đây);

c).           Luật xây dựng chưa đáp ứng được tiêu chí bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng và còn thể hiện rất rõ quan điểm phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp và dự án đầu tư thuộc các thành phần kinh tế khác nhau: (Xem thêm tại mục 4) Phần I trên đây);

d).          Ngoài ra, có thể nêu một số nội dung cụ thể tại văn bản luật như sau:

  • Khái niệm chủ đầu tư xây dựng công trình trong Luật xây dựng chưa hợp lý, có thể so sánh với khái niệm nêu tại Luật đầu tư;
  • Yêu cầu phải nộp “thiết kế cơ sở” tại Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP với nội dung chi tiết hơn nội dung "thiết kế sơ bộ" theo thông lệ quốc tế nhằm phục vụ cho yêu cầu quản lý của cơ quan Nhà nước trong giai đoạn lập dự án là không hợp lý, gây khó khăn và tốn kém cho doanh nghiệp;
  • Việc thực hiện qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP về việc giao cho đơn vị có đủ điều kiện làm chủ đầu tư chưa đủ rõ ràng. Vì vậy, việc triển khai qui định này trên thực tế trong nhiều trường hợp đã phát sinh vấn đề khi đơn vị quản lý, sử dụng công trình không đủ năng lực làm chủ đầu tư nhưng vì các lý do khác nhau vẫn được chỉ định làm chủ đầu tư và trực tiếp tiến hành việc quản lý dự án đầu tư xây dựng;
  • Qui định về việc Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư tại Khoản 4 Điều 1 Luật số 38/2009/QH12 là bất hợp lý vì cho thấy Nhà nước đang can thiệp quá sâu vào quyền tự chủ của doanh nghiệp, đặc biệt là trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%.
  • Quy định về điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân trong  hoạt động xây dựng tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP quá chặt chẽ và cứng nhắc, cản trở cơ hội dành cho các tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội;
  • Qui định về chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của các nhà tư vấn đầu tư xây dựng công trình tại Quyết định số 957/2009/BXD ngày 29 tháng 9 năm 2009 của Bộ Xây dựng chưa hợp lý, gây khó khăn cho cả chủ đầu tư lẫn nhà tư vấn khi muốn ký hợp đồng tư vấn theo tập quán quốc tế;
  • Qui định về nội dung giấy phép xây dựng tại Điều 64 Luật Xây dựng là quá rất chi tiết, do vậy không hợp lý với những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian) hoặc quy hoạch đã ổn định;
  • Qui định về giá hợp đồng trọn gói tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP là không hợp lý.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí hợp lý: Trung bình.

Khuyến nghị sửa đổi:

Về định hướng chung, việc sửa đổi Luật xây dựng phải nhằm mục đích:

a).           Tạo ra được một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong một nền kinh tế thị trường nhiều thành phần;

b).           Giảm thiểu các nội dung cho phép sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào quyền của chủ sở hữu doanh nghiệp/chủ sở hữu vốn dự án;

c).           Xóa bỏ các nội dung tạo ra sự phân biệt đối xử đối với các doanh nghiệp ngoài quốc doanh và tăng cường các nội dung nhằm tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng.

d).          Tăng cường các nội dung khuyến khích và bảo hộ đầu tư, kinh doanh cho doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân trong nước.

Các khuyển nghị sửa đổi cụ thể bao gồm:

a).           Xác định rõ ràng và thống nhất khái niệm chủ đầu tư;

b).           Tại giai đoạn lập dự án, chỉ nên yêu cầu phải nộp "thiết kế sơ bộ" theo thông lệ quốc tế;

c).           Có hướng dẫn cụ thể và phù hợp thực tế việc thực hiện qui định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP về việc giao cho đơn vị có đủ điều kiện làm chủ đầu tư;

d).          Bỏ qui định về việc Nhà nước thực hiện quản lý chi phí dự án đầu tư tại Khoản 4 Điều 1 Luật số 38/2009/QH12 trong trường hợp các dự án hoàn toàn không sử dụng vốn Nhà nước hoặc chỉ sử dụng vốn nhà nước dưới 30%;

e).           Có qui định hợp lý về các trường hợp ngoại lệ hay các điều kiện cần thiết để những tổ chức, cá nhân có năng lực vượt trội có thể nhanh chóng đạt được các thứ hạng cao hơn để được phép thực hiện các công việc phức tạp theo Quy định tại Nghị định 12/2009/NĐ-CP;

f).            Chỉnh sửa qui định về chi phí bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp của các nhà tư vấn đầu tư xây dựng công trình tại Quyết định số 957/2009/BXD ngày 29 tháng 9 năm 2009 của Bộ Xây dựng cho hợp lý nhằm tạo điều kiện cho các chủ đầu tư và nhà tư vấn muốn ký hợp đồng tư vấn theo tập quán quốc tế;

g).           Chỉnh sửa qui định về nội dung giấy phép xây dựng tại Điều 64 Luật Xây dựng cho hợp lý để có thể áp dụng với những nơi đã có quy hoạch chi tiết được duyệt (bao gồm cả quy hoạch không gian) hoặc quy hoạch đã ổn định;

h).           Chỉnh sửa qui định về giá hợp đồng trọn gói tại Nghị định 48/2010/NĐ-CP cho hợp lý (có thể bao gồm một tỷ lệ trượt giá nhất định được khoán trong giá hợp đồng cho các nhà thầu).

  1. TÍNH KHẢ THI

Về cơ bản, đa phần các qui định của Luật xây dựng hiện hành có thể thực hiện được trên thực tế mặc dù có nhiều qui định đòi hỏi doanh nghiệp và cả cơ quan Nhà nước phải bỏ nhiều thời gian, nhân lực và chi phí quá mức cần thiết và hợp lý để thực hiện.

Điểm đề nghị đối với tiêu chí khả thi: khá.

Một số bất cập cụ thể:

a).           Do chưa có qui định thống nhất về khái niệm “vốn nhà nước” trong khi lại có các qui định tùy nghi hoặc chỉ có tính chất khuyến khích áp dụng cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư, trong rất nhiều trường hợp, chủ đầu tư và các bên có liên quan lúng túng không biết là sẽ áp dụng hệ thống văn bản pháp luật nào;

b).           Qui định tại Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP) yêu cầu chủ đầu tư phải nộp “thiết kế cơ sở” ở giai đoạn lập dự án gây nhiều khó khăn cho chủ đầu tư và các tổ chức tư vấn lập dự án do ở giai đoạn này thường mới chỉ có thiết kế sơ bộ, một thiết kế cơ sở với nội dung chi tiết hơn rất nhiều có thể chưa thực sự cần thiết đối với chủ đầu tư hoặc chưa có đủ dữ liệu cần thiết để lập một thiết kế như vậy;

c).           Trên thực tế, việc thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý các dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn theo qui định tại Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP là thiếu tính khả thi;

d).          Do Nghị định 48/2010/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn liên quan chưa có hướng dẫn chi tiết về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC, các chủ đầu tư và các nhà thầu gặp rất nhiều khó khăn khi làm thủ tục thanh toán loại hợp đồng khi các tổ chức cấp phát, cho vay, thậm chí có tổ chức thanh tra, kiểm toán thường đòi hỏi phải giải trình khối lượng hoàn thành chi tiết kiểu Việt Nam;

Các khuyển nghị sửa đổi cụ thể cho các bất cập nêu trên:

a).           Có qui định rõ ràng và thống nhất về khái niệm “vốn nhà nước” và hướng dẫn áp dụng pháp luật cho các dự án trong đó vốn nhà nước chiếm ít hơn 30% tổng mức đầu tư;

b).           Chỉnh sửa qui định tại Điều 16 Nghị định 12/2009/NĐ-CP) theo hướng chỉ yêu cầu chủ đầu tư phải nộp “thiết kế sơ bộ” ở giai đoạn lập dự án;

c).           Có hướng dẫn cụ thể về việc thuê các tổ chức tư vấn chuyên nghiệp để thực hiện công tác quản lý các dự án quy mô nhỏ, 100% vốn nhà nước tại các địa bàn xa xôi, khó khăn theo qui định tại Điều 3 Nghị định 12/2009/NĐ-CP;

d).          Có hướng dẫn cụ thể về thủ tục thanh toán cho hợp đồng tổng thầu EPC được áp dụng nguyên tắc giống như cho các hợp đồng trọn gói.

Nhóm chuyên gia thực hiện:

Luật sư Mai Lương Việt  - Giám đốc Công ty Luật TNHH Việt và Cộng sự - Trưởng nhóm nghiên cứu

PGS TS Trần Trịnh Tường – Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam

Công ty Luật Leadco

Lê Viết Ba - Tổng hội xây dựng Việt Nam

Ver. 08.10.2011

Ý kiến đóng góp

Tổng số 0 ý kiến. Trang 1/0
Xin hãy điền đầy đủ những thông tin yêu cầu ở form sau và gửi ý kiến của bạn cho chúng tôi.
Chúng tôi xin chân thành cảm ơn những ý kiến đóng góp của các bạn.
Họ và tên : *
Địa chỉ :
Email : *
File đính kèm :
Ý kiến của bạn : * (tối đa 3500 ký tự)
* Mã bảo vệ: